是否恶意低价关键在成本认定
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2011年5月，某市政府采购中心接受该市质量技术监督局的委托，对质监通移动政务平台服务项目进行公开招标采购。该项目采购预算120万元，采用综合评分法，评审因素被细化为价格、商务、方案等10项，其中价格分设定为20分。
为了保证采购活动的顺利进行和供应商对采购需求的理解，采购人于5月27日召开了标前答疑会，共有4家供应商参加。6月10日，采购中心组织了开标评标，到投标截止时间共有A、B、C三家公司参与投标，A公司报价7万元，B公司报价106万元，C公司报价119万元。经过评标委员会的综合评审，A公司中标。
中标公告发出后，B公司对中标结果提出了质疑，主要内容有两方面：一是中标人的报价明显不合理并低于成本，必将影响商品质量和不能诚信履约；二是中标人以明显不合理并低于成本的报价谋取中标，已经构成了不正当竞争，应取消其中标资格。
被质疑人A公司的书面说明显示，本次采购3台服务器的投入成本为每年23000元，440台移动终端的每台采购成本为3200元，因为采用新机必须入网3年，包月最低消费为169元，既符合A公司免费赠机的营销政策，又符合招标文件的要求。因此，A公司觉得自身不存在恶意的低价竞争行为。
在大量收集双方材料后，采购中心结合项目评审过程，对质疑双方提供的材料来了复核。在该项目的评审过程中，评标委员会注意到了中标的A公司投标报价比较低，在投标人演示的过程中，已经要求其对此问题作出现场阐述。经过投标人的解释，评标委员会认同了A公司的报价，并认定这个报价没有低于成本。
本案例的争议焦点有两个方面：一是投标人的报价是否低于成本；二是投标人是不是真的存在用不正当竞争谋取中标的行为。这两点质疑虽然形式上不一样，但实质上体现的都是成本问题。但正因为形式上的不同，处理程序也应该有所区别。
《政府采购法》第三条规定：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则；第十七条规定：集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更加高、采购质量优良和服务良好的要求。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）也仅在第五十四条第四款对此有所提及：采用最低评标价法的，按投标报价由低到高顺序排列。投标报价相同的，按技术指标优劣顺序排列。评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。然而，本次招标采用的是综合评分法，前提就不匹配，根本不适用本条的规定。
《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。该法第四十一条第二款要求，中标人的投标应当满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
原国家发展计划委员会发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条要求，在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。
由此能够准确的看出，投标人的投标报价是否低于成本，首先应该由评标委员会认定。本案例属于政府采购服务类项目，并不适用《招标投标法》的规定，采购中心认定质疑人的质疑理由不成立有充分的事实依据和法律依据。
可见，我国对不正当竞争行为做监督检查的部门主要是县级以上的工商行政管理部门，同时还包括法律、行政法规规定的有权做监督检查的其他部门。例如，国家质量监督检验检疫总局有权对有关质量的不正当竞争行为做监督；新闻出版总署有权对与出版业有关的不正当竞争行为做监督；监察部、公安部、文化部等部委也有权依法对与其职能、行业相关的不正当竞争行为进行监督。
B、C两家公司直接向采购中心质疑中标供应商A公司，认为其采用不正当竞争方式谋取中标。根据《政府采购法》的规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受损的，可以在知道或者应知其权益受损之日起七个工作日内，以书面形式向采购人或采购人委托的采购代理机构提出质疑。B、C两家公司向采购中心提出质疑并无不妥，然而采购中心只是政府采购的代理机构，不是政府行政管理部门，没有直接的和委托的行政执法权，缺少行政执法的必要手段，无法对不正当竞争进行认定和查处。由此能够看出，采购中心答复质疑供应商质疑理由不成立也是有法律依据的。
现有的政府采购法律和法规中，极少涉及以投标报价低于成本否决投标人投标的规定。《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。也就是说，所有以低于成本的价格销售商品（包括服务）的行为都是违法的。政府采购理应如此，亟需建立和完善这方面的法律制度。原因在于：
第一，我国目前市场的诚信状况缺失，一部分供应商在低于成本报价后，往往会偷工减料、以次充好或没办法完全履行合同，在我国目前合同违约追究制度和企业破产制度不够健全的情况下，采购人将为此承担巨大的风险。政府采购的实践证明，一部分供应商以低价谋取中标，在投标文件中承诺的上门服务、免费保修往往不能及时响应采购人的要求。例如家具采购，供应商动辄承诺保修8年或10年，因企业的转让或者破产，承诺的免费保修期限成为空中楼阁；重要的金属配件以次充好，因为采购人的不专业被蒙混过关，使用一段时间后出现质量上的问题；承诺使用的环保材料，以较低价格和较低等级的材料冒充，制成产品后很难发现。
第二，在采购活动中，供应商的投标报价行为是一种承诺或者新要约，但是否接受的权利在采购人手中，即采购人有认定其为无效投标的权利。这种认定无效投标的权利应建立在法律、法规的基础上，以采购文件为准绳。这与普通消费者到市场上采购商品既一样又有所区别。经营者报价后，普通消费者有权不买，并不是特别需要告知其评判的理由。但是，政府采购的采购人拒绝购买是有区别于普通消费者的，采购人的这一权利转化为评标委员会评判成本的权利时，需要告知被拒绝人理由。但其法理是一样的。
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