了解建设工程之施工劳务维护合法权益

  施工劳务，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给施工劳务企业完成的情形。

  法律不禁止劳务分包，劳务分包也不需要经过发包单位或总承包单位的许可。《建设工程司法解释（一）》规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。

  2014年，住建部出台新标准，《建筑业企业资质标准》对施工劳务序列不分类别和等级，只要满足第49条规定的施工劳务企业资质标准，就可承担各类施工劳务作业。具体标准为：净资产要高于200万元、有固定经营场所、有相应技术人员、取消了业绩要求。

  2020年，住建部发布《资质改革方案》，该方案将施工劳务企业资质调整为专业作业资质，由审批制改为备案制，不分等级。劳务企业资质改革的方向是对劳务企业资质等级进行减压，简化申请流程，崔进中小企业良性发展。

  现实中，包工头找到公司进行挂靠，被挂靠企业收取一定的管理费，将承接的工程建设项目分包给包工头，这种情形属于法律所禁止的劳务挂靠行为。《建筑法》第66条规定，建筑施工公司转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法来得到的并处罚款……对因该项承揽工程不符合相关规定的品质衡量准则造成的损失，建筑施工公司与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿相应的责任。《认定查处办法》也有类似规定。

  最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

  非法转包主要体现包工包料，是否包工包料，成为认定施工劳务的关键，如果将某工程打包进行施工劳务，提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等，可以认定为借施工劳务之名，行违法分包之实。实践中，各地高级人民法院还有更详细的规定。

  违法分包为法律所禁止，名为施工劳务，法院在认定时，会按照双方真实意思表示、具体权利义务约定、合同实际履行情况来认定其性质。如果认定违法转包，则该合同当然因违法法律的禁止性规定而无效。

  《民法典》第791条规定，……禁止分包单位将其承包的工程再分包。对于劳务作业而言，劳务单位同样也不能将承包的劳务作业再分包。《认定查处办法》第12条规定，专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，违法分包将导致合同无效。《建筑法》第67条规定，承包单位有前款规定的违背法律规定的行为的，对因转包工程或者违法分包的违背法律规定的行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合相关规定的品质衡量准则造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带责任。