专业文章丨合规与发展：施工合同签约前内部审查要点解析

  合规管理工作服务于企业高水平发展并与之有机融合，是其应有之义。施工合同签约前内部审查，是工程建设项目合规管理的重要环节之一，通过要点解析为企业法律合规人员面对施工合同合规审核时既要敢于说“不”，更要善于说“可”，在激发其工作能动性的同时，尽最大可能杜绝引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响之情形出现，达到企业合规管理与业务发展的高效互动与有机融合，以此来实现企业和整个建筑行业高水平质量的发展。

  2022年8月23日，国务院国有资产监督管理委员会印发《中央企业合规管理办法》，自2022年10月1日起施行。该办法旨在深入贯彻习法治思想，落实全面依法治国战略部署，深化法治央企建设，推动中央企业加强合规管理，切实防控风险，有力保障深化改革与高质量发展。虽然该办法适用于中央企业，但是也对地方国资委参照执行指导所出资企业加强合规管理工作提出明确要求。

  作为推动我们国家发展不可或缺力量的非公有制企业，一方面有党和国家的有力支持，正如习在看望参加全国政协十四届一次会议的民建工商联界委员时指出，“党中央从始至终坚持‘两个毫不动摇’、‘三个没有变’，始终把非公有制企业和非公有制企业家当作自己人。要引导民营企业和民营企业家正确理解党中央方针政策，增强信心、轻装上阵、大胆发展，实现民营经济健康发展、高水平质量的发展。”总之，无论国企民企都是国家发展的重要力量，加强合规管理，切实防控风险，理应成为彼此共同的理念和目标。

  具体到建筑行业，长期以来是国民经济的支柱产业，对我国整体高水平发展起着特别突出的推动作用。合同是当事人之间的“法律”，合同在经济活动中的地位举足轻重，而施工合同作为建筑行业各方主体达成的契约，如何在签约前的内部审查中最大限度地做到合规、识别风险并且促进交易，关乎企业在履约中经济效益与权利能否得以保障和实现。但是，由于建设工程往往涉及巨额投资、时间跨度大、法律关系错综复杂，加之国家和企业对合同风险防控和合规管理的要求逐步的提升，施工合同又涉及施工范围、价款支付、安全管理、施工进度、环境保护、廉洁自律等诸多方面内容，使得施工合同内部审查工作量大，甚至困难重重，无从下手。为探讨这一难题的解决之道，我们将执业多年以来的施工合同评审经验与大家伙儿一起来分享，以期通过把控施工合同签约前内部审查这一重要环节，防患于未然，助力企业和整个建筑行业高质量发展。

  施工（总承包）合同是发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，实施工程单位应完成发包人交给的施工任务，发包人应依规定提供必要条件并支付工程价款，同时施工合同也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要是根据。工程总承包合同，则是指承包人按照与发包人签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。❶ 后者的外延大于前者，包括从设计、采购到施工或者设计、施工，而前者仅限于施工。由于范围和外延不同，承包人所承担的责任也就不同，如前者是承包人在发包人主导下进行实施工程，若出现因发包人问题导致的停窝工问题，发包人应当向承包人承担对应的违约责任；后者则由承包人负责项目的设计、采购和施工，承包人对项目实施具有一定的主导权，如果未能按照工期竣工并交付发包人使用，通常应向发包人承担违约责任。依照国家的政策导向，工程总承包是大势所趋，将来会有更多的项目以工程总承包的方式实施，会对承包人管理提出更高的要求，应引起足够重视。

  工程分包的种类最重要的包含专业分包、施工劳务。施工总承包通常包含人（工）、材（料）、机（械）三个要素，分包则可能三个因素均包含，也可能仅包含其中部分要素，如施工劳务仅应限于劳务（人工）。分包中的专业分包，是指承包人（总包方）将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给拥有相对应资质的分包人完成的活动，如消防工程；施工劳务是指承包人或者专业分包人将其承揽工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成的活动，必须要格外注意的是，这里的劳务分包人应是具有法人资格的公司，如果是自然人则签订的劳务分包合同无效。根据法律规定，专业分包不得涉及工程主体施工（钢结构工程除外）且分包主体一定要有相应的施工资质，并且专业分包必须是施工总承包合同约定准许分包或者履约中发包人认可、默许承包人分包，反之分包合同无效。❷施工劳务只要符合施工劳务人投入人工或者人工+辅材的形式开展劳务作业之特征，无需得到发包人的同意。但是，实务中有大量的劳务扩大分包合同，以劳务分包的方式将机械甚至主材纳入分包范围，意在规避法律对转包、违法分包的限制，此种方式风险较大，一旦双方出现争议，往往会被法院或仲裁机构认定为无效合同。

  住建部、原国家工商总局制定的《建设工程项目施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分所组成。其中，协议书集中约定了合同当事人基本的合同权利义务，最重要的包含：工程概况、合同工期、品质衡量准则、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等核心内容；通用合同条款则是对合同当事人的权利义务作出的原则性约定；专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或者另行约定的条款，两者的条款序列通常是一一对应的，双方对于不同意适用的相应通用合同条款内容，可以在专用合同条款中约定予以删除或不适用。司法实践中，专用合同条款没有约定，但通用合同条款有记载的内容，若合同当事方发生争议往往会被裁决为没有约定。在施工合同不同部分的优先解释顺序上，排序通常为合同协议书、专用合同条款、通用合同条款。

  合同的效力在合同法体系中具有基础性地位，体现国家对契约自由的干预程度，直接关乎合同主体的责、权、利以及经济目标能否实现。因此，审查合同过程中对合同效力的关注，应为重中之重。根据法律规定，常见的导致施工合同无效的因素主要有：必须招标投标的项目未经过招标投标或者中标无效的、实施工程单位未取得施工资质或者超越施工资质等级、没有资质的实际施工人借用资质施工、未经发包人同意的工程分包。只有确保合同的有效性，才能保障合同当事方的权利，作为发包人才能最终获得功能完备符合期望的工程建设项目，作为承包人才能最终获得理想的工程价款和利润。

  如前所述，无论是发包人还是承包人，关注的重点和核心无非四个方面：工程范围、合同价款、施工工期和质量安全。发包人要想获得心仪的工程建设项目，承包人要想获得满意的经济收益和利润，都应从源头上重视，在签约前紧紧围绕这些核心问题，依法合规地开展合同审查工作，做到未雨绸缪，心中有数。

  合规是企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律和法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，和公司章程、相关规章制度等要求。国资委对中央企业提出，要坚定不移硬化红线刚性约束，切实守牢风险管控底线。其中关于合同审核，最新要求为“经济合同等法律文件（含授权委托书）未经法律合规审核或者经审核存在重大障碍不能排除的，不得签署”。据此，施工合同签约前审核，公司各职能/业务部门要发挥职能作用，由相关业务人员就施工合同中对应合规要求，将最新法律和法规、行业标准、企业规章制度及岗位合规要求嵌入其中进行审核。各职能/业务部门参与审核，按照“管业务必须管合规”的要求，各自对应合同条款提出法律合规意见。换言之，合同审核务必明确部门及业务人员的职责，严格落实员工合规责任，主动发挥“三道防线”作用。在审核合同时，对于因审核人员存在故意或者重大过失应当发现而未发现违规问题，或者发现违规问题存在失职渎职行为，应当追究审核人员相应的责任。这样不仅有利于将合同防范风险前移，更可避免在履约中爆发违法违规问题。

  合同效力是履约的基础，应从四个方面做审查：1、发包人是否取得建设工程规划许可证等工程建设项目手续。2、建设工程是否属于必须招标的项目，是不是真的存在中标无效之情形。3、施工合同是否与招标文件、中标的投标文件、中标通知书实质性内容（工程范围、造价、工期和质量）一致。4、承包人是否具体相应的施工资质，是不是真的存在借用资质、挂靠等违法情形。

  我们可通过国家企业信用信息公示系统平台、信用中国、企查查、天眼查、全国建筑市场监管公共服务平台、中国裁判文书网、中国执行信息公开网等网络站点平台，查询合同相对方的企业工商信息、经营状况、信用信息、资质情况、涉诉情况、有无被列为失信被执行人等信息，评估合同相对方的资信状况及履约能力。尤其是对于建设资金属于自筹的项目，更要关注发包人的资信状况和履约能力。

  施工内容与范围应与招投标文件、施工图纸、工程量清单内容一致，通常列举土建、管道、设施安装、装饰装修等工程中的一个或若干个。对于划分不同标段、由不同单位同时施工的工程，更应注意审查施工合同对施工范围的约定（范围划分、边界衔接等）。

  （1）合同价能够使用以下方式：（1）固定价：分为固定总价和固定单价，在合同约定的风险范围内不可调整。具体而言，固定单价合同，应约定单价包含的风险范围及风险费用的计算方式、风险范围内的单价不调整、风险范围外单价的调整方法；固定总价合同，应对固定总价包含范围及未列入总价范围的工程不再调整进行约定。审查过程中，应注意厘清和妥为处置名为固定总价合同实为暂定价合同的情形，以维护自身合法权益。（2）可调价：与固定价格合同不同，主要指合同约定价格为暂定价，在合同实施期间可随价格变化而调整，此类合同应当在合同中明确约定工程价格调整的范围及方法。（3）成本加酬金，此种价格形式在实践中鲜有采用，不赘述。

  工程质量和安全，关乎人民生命和财产安全，是发承包人在工程建设项目实施过程中必须始终坚守的红线。如，工程质量可约定为合格、相应等级的工程优质奖项（鲁班奖），并明确约定达到合同约定的奖励方式、未达到合同约定的惩戒措施；安全生产亦应在合同条款中对合同各方权利、责任和义务作出明确约定，杜绝出现模糊空间，以致引发分歧争议。

  （1）预付款。承包人在施工准备阶段即须投入大量人工、材料、机械，资金投入高，常常要约定预付款，预付款一般为合同总价的10%左右。应注意审查预付款的比例、支付方式、是否会随着工程进度款的支付进行抵扣（扣回）及比例等内容。发包人不支付预付款将风险转移给承包人，承包人则要考虑风险，选择是否接受；发包人支付预付款，可要求承包人提供对应担保。

  （2）工程进度款。支付工程进度款的方式，通常包括按月支付和按形象进度支付。应注意审查工程进度款提交申请、审核、支付条件、错误修正等内容，承包人是否有垫资风险。

  （3）支付方式。包括现金支付、银行转账或电汇、银行承兑汇票、商业承兑汇票、以房抵债等方式。作为承包人，应当注意防控商业承兑汇票隐藏的交易风险，审慎接受商业承兑汇票。

  （4） 发票问题。注意审查合同是否约定开具发票的时间、发票种类（专票/普票）、税率、提供发票是否为付款的前提条件。

  （1）开工日期。开工日期是计算工期的起始点，该日期的确定将直接影响合同工期的确定。由于实践中约定开工日期和实际开工日期往往并不一致，在开工日期尚不确定的情况下约定为计划开工日期较为妥当。实际开工日期应以发包人或监理方发出的开工通知载明的开工日期为准，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人问题造成开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工的时间为准。

  （2）合同工期。合同工期通常约定为绝对工期，即约定一个明确的总日历天数且应当与计划开竣工日期相一致，并在工期条款明确排除可以顺延工期的情形。审查合同时，应注意计划开竣工日期是否与工期总日历天数一致、排除顺延工期的情形是不是合理。工期是承包人的主要合同义务和责任，应仔细审查承包人工期延误的违约责任及发包人造成承包人停窝工的索赔标准、方式、程序等内容，并注意有关工期顺延的程序性约定内容。

  （3）工期顺延。工期顺延的原因，除不可抗力外，对于因发包人原因或其他非承包人问题造成的工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付等问题导致的工期延误，工期可以顺延。合同审查中，须注意工期顺延条件、发起和审批、救济的程序性内容。

  需审核工程变更范围（增减或取消合同约定工程内容和工程量）、指示发出主体、程序（工程变更签证的签署流程）、执行、估价规则、工期调整等内容，如因发包人导致的工程变更，应顺延相应工期，承包人有索赔权利；工程变更价款可与工程进度款一并支付，或者在工程完工验收的结算阶段支付。

  竣工验收及结算条款通常包括验收时间、验收条件、验收程序、工程移交及接受、工程试车（试运行）、结算程序等，需要表述明确、严谨、细致，以最大限度避免工程出现质量上的问题及结算争议。对于发包人而言，除工程的实体验收外，须明确约定验收阶段所需的资料名称、数量、形式和提交时间。对于承包人而言，竣工验收条款、结算审核条款需要明确发包人的答复期限，也可以约定如发包人未在约定期限内答复视为竣工验收完成、认可竣工结算文件，从而防止发包人长时间拖延验收结算、导致承包人索赔无门的被动情形。

  对于合同一方主体提出的顺延工期、变更、验收、结算等事项，一定要通过联系单或签证单由监理方、发包人签批，施工合同需要对以上事项作出程序性约定，并可以约定默示条款。如变更签证申请，如承包人在约定时限内没有提出签证申请或承包人提交签证后，发包人在约定时限内没有响应的，可以视为承包人未提出变更或发包人同意并接受承包方的变更。

  应注意审查违约责任的承担方式及赔偿计算方式。（1）履约保证金(保函)、质保金：保证金、质保金的金额、扣留、退还等情形，保函生效失效时间。（2）工期拖延。（3）因发包人原因未按期开工或暂停施工：工期顺延、增加费用。（4）逾期支付工程款：发包人不能按时支付工程款，自逾期之日起按照全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（LPR），须注意索赔的时间。（5）质量上的问题或争议：质量争议认定机构确定和认定、证明责任的承担和程序、质量检验及复检机构、费用承担。（6）安全文明施工。（7）工程违法转分包、挂靠。（8）因第三人引起的违约行为和责任承担。（9）工程保修：承包人不履行保修义务的处置程序及费用承担。

  工程索赔是在履约过程中，对于并非自己的过错，而是应由合同相对方承担相应的责任的情况造成的实际损失，从而向合同相对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。索赔是施工中经常发生的现象，如由于施工现场条件、天气特征情况的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，出现索赔不可避免。合同审查中，应注意索赔的条件和程序性规定（流程及时限），以及逾期索赔、逾期答复（不答复）的后果。

  诉讼和仲裁，选择时二者只能择一。根据法律规定，诉讼应属工程所在地人民法院专属管辖。如果施工合同没有约定仲裁，发生争议后也没有达成仲裁协议，就只能选择诉讼。反之可向选定的仲裁委员会申请仲裁，必须要格外注意的是合同约定的仲裁机构必须明确具体，如中国国际经济贸易仲裁委员会、西安仲裁委员会。诉讼的特点是两审终审、纠错机制完善，但程序复杂、耗时长、保密性差；仲裁则为一裁终局、保密性强，但纠错救济难度大。诉讼和仲裁，可谓各有利弊，合同当事方应依据自己情况选择仲裁或者诉讼，并在施工合同中作出明确具体的约定。

  主要包括：（1）材料：甲供材、乙供材范围，材料与约定品牌不符合、质量与合同约定不符的认定与处理。（2）保险：工程一切险；工伤保险；其他保险（工程机械设备保险、职工意外伤害险）。（3）公章、项目章、财务章、资料章等印章的权限和适合使用的范围。（4）项目经理及现场管理人员的权限。（5）文件送达，需在合同中约定合同各方的电子邮件，并将电子邮件作为送达方式的重要补充。

  不以规矩，不成方圆。合规较法律而言，其含义和范围更广泛，其中“人”的行为规范是合规的根本。我们说，合规的精义和前提是合法，通过法律+合规对施工合同进行签约前内部审查，是发承包人强化工程建设项目合规管理、防控法律风险的重要环节。合规管理不仅不会阻碍企业未来的发展，反而是促进企业高水平发展的利器。唯有在合乎法律的基础之上，严肃认真仔细对待施工合同签约前内部审查，才可能为企业高水平质量的发展奠定坚实基础。期望本文能起到抛砖引玉的作用，从抽象到具体，从一般到个别，尽最大可能杜绝引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的情形出现，进而达到施工合同签约前内部审查的应有之义，实现企业合规管理与业务发展的高效互动与有机融合。另外，需要说明的是，施工合同签约前内部审查，仅仅是工程建设项目管理的环节之一，其他诸如项目管理涉及的重点领域怎么样做履约合规规范、重点岗位人员怎么样才能做到自觉诚信合规，项目履约关键环节梳理及如何防范合规风险，重要性不言而喻，希望我们今后有机会继续开展讨论。

  【 ※ 中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司风控法务部雷晨女士，和北京天达共和（西安）律师事务所雷晓娣律师，亦对本文贡献心力，提出建设性意见，特此深表谢意。】

  ❶ 有关工程总承包的概念，《建筑法》和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》有所差异，后者没有将勘查纳入其中。《建筑法》第二十四条：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘测考察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条 ：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

  ❷ 可参看《住房和城乡建设部关于印发建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法的通知》第十二条：存在以下情形之一的，属于违法分包：

  （三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程整体的结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

  （六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

  张世民律师，陕西蒲城人，党员，中国法学会会员，毕业于西北政法学院，法学学士。先后取得全国法律职业资格、全国企业法律顾问执业资格。2005年起从事律师执业至今，现为北京市京师（西安）律师事务所执业律师。受聘担任西安市政协委员法律顾问，西安市律师参与诉讼服务、代理申诉和矛盾化解工作人才库成员，常设中国建设工程法律论坛成员单位代表，陕西省法学会建筑法学研究会理事，西北政法大学经济法学院实务导师，陕西省律师协会未成年人保护志愿律师，先后获西安市律师行业及莲湖区疫情防控先进个人、优秀党员、优秀律师等多项荣誉称号。

  政府和企业和事业单位法律和合规事务处理，地产项目、电站运营、建设工程及大中型企业法律合规大风控管理体系建设。

  高一婷律师，女，毕业于山西大学，现为北京市京师（西安）律师事务所专职律师。

  2019年律师执业至今，多次参与办理多件民事诉讼及仲裁案件、刑事案件、非诉案件，擅长于企业和事业单位法律事务处理，建设工程，刑事辩护。