河南高院：关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
1.问:在施工合同无效的情况下，合同中约定的品质衡量准则、付款时间等条款如何适用?
答:《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定:“建设工程项目施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条规定:“建设工程项目施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿相应的损失的，应当就对方过错、损失大小过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的品质衡量准则、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院能结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此在建设工程项目施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、品质衡量准则、建设工期等内容可以参照适用。
2.问:在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用?
答:在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。
3.问:在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用?
答:建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合后无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。
4.问:由于建设工程设计变更等原因引发工程款发生明显的变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更?
答:虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引发的工程量、工程款等发生的变化属于在施工全套工艺流程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。
5.问:对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用?
答:合同中约定的工程款待业主支付后再予支付内容，属于附期限支付工程款的约定，需要仔细考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行中怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行中是不是真的存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。
实践中，一些合同中还约定有“发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付等条款内容，属于附条件支付工程款的约定，需要仔细考虑该条款约定的付款条件是否成就还有是不是存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行中存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。
6.问:建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款?
答:《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担相应的责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。
答:《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，能够理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。
8.问:实际施工人请求发包人承担相应的责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任?
答:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。正常的情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担对应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。
9.问:工程项目施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定?
答:实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人大多数都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。
10.问:在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，要不要实际施工人的授权?
答:出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程款不票要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，能要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发包人已形成事实上建设工程项目施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。
11.问:出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任?
答:借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的无需向实际施工人承担责任。
12.问:借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束?
答:借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。
答:建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建筑设计企业对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的(先行)清偿责任及实施工程单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。
14.问:施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理?
答:仅作为工人代表，组织工人进行实施工程作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程项目施工合同纠纷而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。
如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程建设项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于施工劳务的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程项目施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。
15.问:多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款?
答:在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。必须要格外注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益正常情况下不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要出示充分证据证明其合伙人身份。
16.问:实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款?
答:《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，能协议补充;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第五百一十一条规定:“依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场行情报价履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，正常情况下不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。
17.问:发包人支付给承包人的商票到期未被兑付承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承承包人按照票据纠纷另行主张权利?
答:商业汇票只是发包人支付工程款的一种方式正常的情况下，承包人接受发包人开出商票并到期兑付的，或者已将商票背书转让的，应视为发包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兑付或出票人拒绝兑付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身过错被拒绝兑付外，发包人的付款行为并未实际完成，仍应承担对应数额的付款责任因此，承包人有权将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并起诉，也有权按照票据纠纷另行主张权利基于诉讼便利原则和诉讼权利处分原则，在承包人已经起诉的情况下，可将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并处理，同时应当判令承包人退还商票不应再告知当事人依票据纠纷另行主张权利。
18.问:双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程建设价格进行鉴定?
答:双方施工合同约定以审计为结算依据的，对双方当事人具有约束力。但是，如果因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定配合审计义务，导致未能审计或者未能完成审计的，承包人可以起诉通过工程建设价格鉴定进行工程款结算。
19.问:当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定认定工程款?
答:《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。从文义解释看工程款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中的通用条款的约定内容。
20.问:实际施工人为自然人时能否取得建设工程建设价格中的规费?施工合同中约定安全文明措施费社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持?
答:工程建设价格定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程建设价格定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等如果当事人约定对工程建设价格定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程建设价格定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。
21.问:施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效?
答:《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，该办法中关于质保金预留比例的规定属于管理性规定，不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比例内容的效力。故当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双方当事人具有拘束力。
22.问:施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程完工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理?
答:建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约收回质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和整体的结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用的时间;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;供热与供冷系统，为2个采暖期供冷期;电气管线、给排水管道、设施安装和装修工程，为2年。
《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定有以下情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(一)当事人约(二)当事人定的工程质量保证金返还期限届满;未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年;(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满:当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。
23.问:建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用?部分使用建设工程能否认定为擅自使用?其他未使用部分的质量上的问题，发包人能否主张权利?
答:首先，未经竣工验收合格的建设工程不得交付使用。发包人以经营需要为由使用建设工程的情况属于擅自使用。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于未使用部分的建设工程，发包人仍可以主张权利。其三，发包人擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果。如果在发包人擅自使用前就发现工程存在质量上的问题，也已要求承包人修理，但承包人拒绝修理的，发包人使用后仍可向承包人主张权利。其四，如果建设工程的地基基础工程和整体的结构工程存在质量上的问题，承包人应当在建设工程的合理使用的时间内承担民事责任，不受建设工程是否完工验收及发包人是否擅自使用的影响。
24.问:承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理?
答:发包人承认拖欠承包人工程款，但以建设工程存在质量上的问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，应当认定为抗辩。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并在承包人主张工程款的案件中一并处理。
25.问:工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定?因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担?
答:除通过鉴定确定工期延误损失外，对工期延误损失也能够最终靠其他方式举证予以证明。因工期延误造成人工、材料价格调差，能够准确的通过造成工期延误的原因、工期延误与损失之间有因果关系、当事人的过错等因素，由发包人和承包人按过错比例承担责任。
26.问:加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用?实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力?能否认定构成表见代理?
答:首先，技术资料专用章具有特定用途，通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程项目施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。
其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签终人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。
再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。
答:实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程项目施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。
28.问:施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款?
答:合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。但发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的，不予支持。
