“招标代理机构设置分公司”的缘由分析及对策思考

  摘要：招标代理机构设立分公司，是法律赋予和保障的权利，然而权利的滥用导致招标代理机构在开设分公司时借用总公司的资质实施挂靠行为，严重的影响招标代理行业的公平竞争、持续健康发展。本文从招标代理机构设置分公司存在的主体问题入手，对招标代理机构设置分公司的原因进行深入分析，提出解决招标代理机构合理设立分公司，且持续健康发展的有效措施。

  招标代理机构设立分公司设立相对设立公司具备拥有很多优势。法律赋予的权利只是在合法条件下的权利，权利的过度导致在行业内招标代理机构在开设分公司时借用总公司的资质实施挂靠，给招标代理行业的公平竞争、持续健康带来不利影响。对这种情况，在招标代理机构设立分公司的前提下，从人员的备案动态管理、管理招标代理机构的资质为中心转为管理注册从业人员的资格为中心、鉴商业特许经营模式推行并实施连锁经营等几个维度综合治理，规范招标代理行业的公平竞争和健康发展。

  2013年3月，住建部下发了《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号)，要求各级住房城乡建设行政主任部门应当严格执行国家相关法律、法规，给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇，严禁设置地方壁垒，不得强制要求外地企业在本地注册独立子公司、分公司等。其目的是推动建立统一开放、公平竞争的建筑市场秩序，促进建筑企业持续健康发展。但从真实的情况来看，外地的招标代理机构不但没有被强制要求设立分公司，反而是纷纷自愿选择在本地设立分公司，然后以总公司的优质资质、经验、业绩、人员等与本地公司竞争，造成的结果却是本地企业未享受到“公平竞争的建筑市场秩序”。最严重的是，招标代理机构以设立分公司的名义，实行挂靠的实际，不但没有创造“公平竞争的建筑市场秩序”，反而起到“劣币驱逐良币”的效果，扰乱和阻碍了整个市场的“持续健康发展”。

  从法律角度来说，招标代理机构设立分公司，是法律赋予和保障的权利。《公司法》第十四条明确规定，企业能设立分公司。《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律、行政法规并未禁止招标代理机构设立分公司。众多政策性文件一再重申，不得强制要求外地企业在本地设立分公司。另一方面，设立分公司比设立公司简单，且分公司无须再单独申请资质，对于资质管理严格的工程行业来说，无疑是一个巨大的诱惑。然而合法的分公司造成了不公平的市场竞争：

  (1)在资质竞争上造成了不公平。分公司“挂靠”的公司资质基本上均高于本地绝大部分公司的资质。新设一家招标代理公司，不可能像新设立一家分公司一样，在设立后立刻获得甲级资质。在公司成立的起跑线阶段，本地公司就与挂靠外地优质资质公司的分公司，已经不在同一条起跑线)在业绩竞争上造成了不公平。分公司一旦设立后，不仅能以公司的优质资质参与招标代理业务的竞争，排除了与本地众多较低资质招标代理公司的激烈竞争。同时即使在面对本地具有同等级资质的招标代理公司竞争时，也可通过公司的丰富经营业绩，以及由经营业绩自带出来的管理经验、人才储备、知识储备等，形成强势的竞争力，造成了分公司的优势地位以及本地公司的劣势地位的不公平现象。

  (3)不公平的竞争造成了“劣币驱逐良币”的后果。在现行的法律体系下，新设立一家招标代理公司慢慢的提升资质和积累业绩、经验，不如快速设立一家分公司立即获得优秀的业绩、经验和优质的资质，导致的结果是分公司大量出现，同一人设立多家分公司，“两块牌子一套人马”，披着分公司的合法外衣，干着挂靠的不公平行为。在国家大力提倡诚信建设、公平竞争、排斥市场壁垒的环境下，却在招标代理行业，存在着以挂靠为目的的分公司，驱逐着“良币”的不良后果。

  (1)治理措施所面对的法律“二难困境”。治理招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”，将面对一个法律“二难困境”，即一是设立分公司是法律所允许的，也是法律授予公司的权利，他人不得干涉和侵害。二是在现实中确实产生了以分公司的合法外衣做“遮挡”，却以“挂靠”的方式，造成了市场的不公平竞争，影响了招标代理机构以及整个招标代理市场的持续健康发展。在“合法”却“不公平”的状态下，形成了如此的“二难困境”。

  (2)加强对分公司聘用人员的备案与动态管理。在“合法”的分公司面前，如何治理以分公司的名义行挂靠之实的行为?比较有效的方式，是加强分公司从业人员的备案动态管理，而不仅仅只是住房和城乡建设部最近发布的《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号)规定的“企业法定代表人签署的企业驻本地的业务负责人授权委托书进行备案”，而应将所有聘用人员予以备案动态管。

  (3)从管理招标代理机构的资质为中心转为管理注册从业人员的资格为中心。以分公司的名义挂靠，其最核心的原因，是我国现行的招标代理机构资质设置的法律体系。如果采取取消招标代理机构的资质设置，采取管理注册从业人员的资格，这将是“釜底抽薪”的方式，同时也是解决法律“二难困境”的方法。一旦实施，招标代理机构将不存在资质等级要求，大家均在同等地位竞争，而竞争的核心将转移到公司是不是具有足够的专业方面技术人才。此种管理方式在国外，尤其是英美等国家，得到普遍的推行与适用。

  (4)鉴商业特许经营模式推行并实施连锁经营。商业特许经营，按照我国《商业特许经营管理条例》第三条的规定，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。在招标代理机构中，也能够尝试推行特许经营，避免设立分公司的一些弊端，可以使被特许人使用特许人已经享有声誉的商标、标志、管理技术、经验等，扩大市场占有率，提升市场影响力。

  笔者认为，招标代理机构合并重组是企业规模化发展的主要道路之一，只有企业规模发展壮大、企业做专做强，在招标代理资质面临改革的情况下，企业才能实现可持续发展。然而，对于设置分公司的招标代理机构而言，不仅要关注企业的经济效益，更应该关注企业对分支机构的管理，通过建立严密可行的管理制度，保证企业执业水平的不断的提高，保证企业的可持续发展。