利用单位资源干“私活”的性质分析

  犯罪嫌疑人张某、王某、刘某分别系某招标公司高管。2018年3月，该招标公司承揽到某新农村建设项目一期工程建设价格工程及组织招标项目，因在造价预算中出现重大失误被列入工程建设价格“黑名单”，禁止市场准入。张某、王某、刘某商议，借用其他有资质的公司承揽二期工程建设价格项目，获取的造价预算审核费用3人平分。之后张某找到某外省招标咨询代理分公司负责人，经商议约定，张某等人以该分公司名义承揽二期工程建设价格项目，收取的造价预算审核费给该分公司5万元，其余汇入张某账户。

  随后，张某等3人以某外省招标咨询代理分公司名义承揽到“某新农村建设项目二期工程”造价项目，交由所在的某招标公司工程预算部人员完成。因某招标公司为二期工程组织招标，故在工作完成后以自身名义向中标单位收取招标代理费12万元，并向标段实施工程单位收取造价预算费53万元。张某将53万元汇入某外省招标咨询代理分公司账户，该分公司扣除5万元后，将48万元汇入张某个人账户，张某提取3万元交由刘某（时任工程预算部经理）以奖金名义发放给参与完成造价预算的工程部人员，剩余45万元张某、王某、刘某平分，案发后3人被公安机关以涉嫌职务侵占逮捕，后被取保候审。

  本案的争议焦点为张某等3人利用公司资源完成非公司业务，并私分业务费用的行为如何定性？

  侦查机关认为，张某等3人作为某招标公司高管，将属于本公司的业务以他人名义承揽后又由本公司完成，后将获取的工程建设价格预算审核费私分，涉嫌职务侵占。

  辩护律师认为，张某等3人利用公司平成非公司业务，不符合职务侵占罪构成要件，不应被追究刑事责任。我国刑法规定，职务侵占罪是指“公司、企业及其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”。那么，张某等3人是否利用职务之便侵犯了公司的财产利益？本案的财产利益是指某新农村建设项目二期工程建设价格项目的收益。因某招标公司之前出现重大失误，被禁止承揽二期工程建设价格项目，因此该项目收益53万元亦非该公司财物，张某等3人获取的收益具有正当性。

  如何看待利用公司资源完成“私活”这一行为？因案涉业务全部由某招标公司人员完成，相关造价费用亦由该公司收取，这就造成案涉业务系某招标公司业务的假象。事实上，案涉业务的承揽，除3名嫌疑犯知情外，具体完成业务的公司职员并不知晓，他们按照刘某的安排完成工作，误以为是公司的业务，但其获取的奖金却是3名嫌疑犯私下发放而非公司发放。

  此外，之所以由某招标公司代收造价预算审核费，是因为案涉业务的招标代理属于该司承接的业务。依据惯例，如果招标公司组织招标收取代理费，同时往往受造价预算审核单位委托代收造价预算审核费。3名嫌疑犯利用这种惯例以某招标公司名义收取预算审核费，不应被认为造价预算审核也是该公司的业务。

  经检察机关审查，最终采纳了辩护律师的意见，作出了对3名嫌疑犯不予起诉的决定。

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