投标署理费由中标人付出的法令性质与规制

  投标署理收费是指投标署理安排承受投标人托付，从事编制投标文件（包含编制资历预审文件和标底），检查投标人资历，安排投标人踏勘现场并答疑，安排开标、评标和定标，以及供给投标前期咨询和协调合同签定等事务所收取的费用。依据国家开展变革委办公厅《关于投标署理服务收费有关问题的告诉》（发改办价格[2003]857号）的规则，“投标署理服务费用应由投标人付出，投标人、投标署理安排与投标人还有约好的，从其约好。”即投标人、投标署理安排与投标人能够约好投标署理费由中标人付出。但对由中标人付出投标署理费的法令性质，理论界和实务界争议颇多。本文将从法令性质和实务操作两个层面进行讨论，期望借此厘清法令联系，更好地辅导实践。

  (1）构成债款搬运。一部分专家以为，投标人与投标署理安排为托付合同的当事人，但假如投标文件规则由中标人付出投标署理费，中标人投标时予以呼应的，可视为三方当事人均赞同由中标人付出投标署理费，则在法令上构成了债款搬运，即投标人将托付合同项下的部分债款（即投标署理费的付出职责）搬运给了中标人。因为投标人由此不再承当付出的职责，中标人就成为该职责的终究承当者，学理大将此景象称为“免责的债款承当”。此刻，中标人也成为托付合同的当事人之一，并独立承当付出服务费的职责，投标署理安排可依据托付合同、投标文件及中标人的投标文件向中标人收取服务费。笔者认同此观念。

  (2）归于第三人代为实施。另一部分专家以为，依据《合同法》第六十五条的规则，“当事人约好由第三人向债权人实施债款，第三人不实施债款或许实施债款不符合约好，债款人应当向债权人承当违约职责。”而投标人与投标署理安排约好投标署理费由中标人付出，正是依据上述规则的“第三人代为实施准则”，归于“由第三人实施的合同”。

  (3）其他观念。还有单个专家以为，投标署理费由中标人付出的做法有违公正准则，投标署理安排是为投标人服务，将投标人本应承当的投标署理费转嫁给中标人，其约好的法令效力值得质疑。

  中标人付出投标署理费在法令性质上的争议首要会集在是构成债款搬运仍是归于第三人代为实施上，笔者以为，需求结合二者的差异进行归纳判别。

  债款搬运和第三人代为实施的差异首要有以下三个方面：一是债款搬运时，债款人应征得债权人的赞同。在第三人代为实施的情况下，债款人赞同第三人替代其实施债款即可，不必经债权人的赞同。二是在债款搬运的情况下，债款人悉数搬运职责后就退出了原合同联系，第三人成为合同新的债款人。在债款人部分搬运职责时，第三人参加原合同联系中，和债款人一起实施职责。第三人代为实施时，第三人并未参加合同联系中，债权人不能把第三人作为合同的主体，直接要求第三人实施职责。三是在债款搬运后，第三人成为合同联系的当事人，假如债款人未能依照合同约好实施，债权人能够直接恳求第三人实施职责，而不能再要求原债款人实施。在合同职责部分搬运的情况下，债权人能够要求债款人和第三人中的任何一方实施。在第三人代为实施的情况下，第三人实施有瑕疵的，债权人只能要求债款人承当违约职责，而不能要求第三人承当违约职责。

  投标署理费由中标人付出，若因投标人、中标人的原因产生废标、投标失利或中标人不自觉付出投标署理费等景象，各方简单产生争议。为了有用保护各方的合法权益，笔者主张投标投标各方在实务操作中要注意掌握以下关键。

  (1）遵从诚笃信用准则，全面恰当实施职责。投标人在编制投标文件时，要清晰规则投标署理费由中标人付出，并规则详细数额规范或计算方法，以及付出方法，并作为投标文件的本质性要求提请投标人在投标报价时充分考虑。

  (2）合理确认服务价格，充分考虑危险。依据国家开展变革委2015年2月发布的《关于进一步铺开建设项目专业服务价格的告诉》（发改价格[2015]299号），自2015年3月1日开端，投标署理费不再实施政府辅导价，改为商场调节价。对结构收购项目，因为终究买卖价款需待悉数订单签定完毕才干确认，若依照1980号文的收费规范，因结构合同实施时间跨度大，难以及时确认投标署理费，会影响投标署理费的及时收取。一旦中标人破产或产生经营危险，将给投标人形成丢失。因而，投标人与投标署理安排应结合服务本钱，合理、及时地确认服务总价，保证在投标投标活动完毕后必定期限内完结投标署理费的收取。

  (3）完善合同条款，清晰各方职责。对投标人与投标署理安排签定的投标署理合同，应清晰产生投标失利、投标人撤销中标人中标资历、中标人抛弃中标资历等景象时投标署理费的付出主体及付出规范等。别的，对投标人与中标人签定的合同，应结合投标署理费由中标人付出的实践景象，添加清晰投标署理安排付出投标署理费数额规范或计算方法、付出方法的条款，以及逾期付出的违约职责。一旦中标人未按约好向投标署理安排付出投标署理费，投标人可予以追偿。

  (4）其他注意事项。关于因中标人或其他投标人的原因形成撤销其中标资历或否决投标的，投标人依法没收的投标保证金可用于向投标署理安排付出服务费。给投标人形成的丢失超越投标保证金数额的，中标人应当对超越部分予以补偿；没有提交投标保证金的，应当对投标人的丢失承当补偿职责。